Éditions Sorman

Comme tout délit, la prise illégale d’intérêts est constituée d’un élément légal, d’un élément matériel et d’un élément intentionnel. L’élément légal est précisé par l’article 432-12 du code pénal, qui interdit au maire de « prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération » dont il a, au moment de l'acte, en tout ou partie, « la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement » en sa qualité d’élu. L’incrimination étant très large, une grande vigilance s’impose. De plus, le délit peut concerner tout élu et tout agent public.
Ainsi, l’élu qui siège lors du conseil communautaire donnant un avis favorable au classement d’un périmètre en zone naturelle destinée à l'urbanisation future, et dans lequel il possède une parcelle, commet le délit (cour de Cassation, CC, n° 15-83467, 28/09/2016).
Il en est de même en cas de vente d’un terrain communal à une société dont les parts sont détenues majoritairement par le 1er adjoint (CC, n° 14-83895, 24/05/2016).
Est également coupable, la présidente d'un syndicat intercommunal qui participe en cette qualité au vote des commissions d'appel d'offres attribuant des marchés publics à une société gérée par son fils (CC, n° 00-82880, 3/05/2001).
Les peines peuvent aller jusqu’à 500 000 euros d’amende et 5 ans de prison. Le coupable risque aussi l'interdiction d’exercer ses droits civils, civiques et de famille, l’interdiction d'exercer une fonction publique ainsi que la confiscation des sommes ou objets illégalement reçus (article 432-17, CP).

Le délit nécessite un acte de prise d’intérêts
L’élément matériel du délit suppose un acte de réception, de prise ou de conservation d’un intérêt. Cet intérêt peut être « matériel ou moral, direct ou indirect et se consomme par le seul abus de la fonction indépendamment de la recherche d’un gain ou de tout autre avantage personnel » (CC, n° 99-86871, 21/06/2000). L’élu doit également avoir eu une charge de surveillance, d'administration, de liquidation ou de paiement pour le compte de la commune. Ainsi, l’élu peut être inquiété par le simple fait d’avoir réalisé un rapport, participé à des réunions, voire, plus généralement, d’avoir été une force de proposition, quelle qu’elle soit, ayant conduit à une décision à laquelle il a intérêt.
Quant à l’élément intentionnel, il est constitué par le simple fait que l’élu accomplisse, en connaissance de cause, la prise d’intérêt.

Conseils pour éviter la prise illégale d’intérêts
Pour éviter toute suspicion, il est recommandé aux élus de ne pas assister aux séances du conseil municipal au cours desquelles est débattu un dossier dans lequel ils ont un intérêt. De plus, les élus doivent s’abstenir de toute participation à des réunions et même de toute demande, s’ils ont un intérêt à l’aboutissement d’un dossier.
Remarque : désormais, le maire peut exclure de la procédure de passation d’un mar­ché public les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts (cf. article 48 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23/07/2015).

Des exceptions pour les communes de moins de 3 500 habitants
Des dérogations existent pour les maires, les adjoints et les conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire dans les communes de moins de 3 500 habitants. En effet, ceux-ci peuvent traiter avec la commune pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel de 16 000 euros.
Ces élus peuvent aussi acquérir une parcelle d'un lotissement communal pour y édifier leur habitation personnelle ou conclure des baux d’habitation pour leur propre logement. En outre, ils peuvent acquérir un bien appartenant à la commune pour la création ou le développement de leur activité professionnelle (pour les conditions se reporter à l’article 432-12 du code pénal).

Jean-Philippe Vaudrey le 12 janvier 2017 - n°428 de La Lettre du Maire Rural